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[노동법률 2020년 6월호 vol.349]
1. 들어가며
프랜차이즈 사업은 기본적으로 가맹본부와 가맹점주 양측에 많은 이점이 있다. 가맹본부는 다수의 가맹점주를 모집해 국적 유통망을 갖출 수 있고, 가맹점주는 가맹본부의 기술과 노하우 및 경영 전반에 대한 지도와 지원 하에 사업경험이 부족한 자라도 적은 자본으로 창업할 수 있기 때문이다. 이러한 이유로 우리나라에서는 나날이 그 이용이 확대돼 가고 있다.
그러나 프랜차이즈 시스템이 확대됨에 따라 계약자유의 원칙을 통한 가맹계약의 남용 또한 늘어갔다. 특히 가맹본부는 그 적절성 여부를 떠나 가맹점주에게 많은 통제를 가할 수 있다. 그동안 프랜차이즈 사업은 경제법 분야에서 우월한 힘의 지위를 갖는 가맹본부가 가맹점주에 행하는 거래조건에 관한 불공정거래행위 등의 문제를 해결하는 데 초점이 맞추어져 있었다. 여기에 최근에는 프랜차이즈 구조에서 가맹본부와 가맹점 사이에 존재하는 지배적․경제적 종속성으로 발생하는 여러 가지 노동법적 문제가 주목을 받고 있다.
프랜차이즈 구조의 특성상 가맹본부는 가맹점주를 지배하고, 가맹점주는 가맹본부에 종속돼 있다. 이러한 관계는 법적으로 승인된 지배종속관계라는 점에서 노동관계와 유사하다. 만약 가맹본부와 가맹점주의 관계가 노동관계와 유사한 것이라면, 이러한 관계에 대해서도 노동법제가 적용될 수 있는가에 대한 의문이 들 수 있다.
최근의 대법원 판례법리는 집단적 노사관계법에서 근로자의 범위는 노동조합을 결성하고 계약의 상대방과 대등하게 교섭할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 관점에서 비교적 넓게 파악돼야 한다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례법리에 의해 다양한 형태의 특수형태근로자들의 노조법상 근로자성이 인정되는 추세다.
프랜차이즈 가맹점주의 경우도 인적 종속성은 다소 약하지만, 경제적 종속성 측면에서 노조법상 근로자와 비슷한 지위에 놓이게 되는 점이 특수형태근로종사자의 구조와 유사하다. 우리나라에서는 아직 법원 판단이 없지만 특수형태근로종사자에게 원용되는 대법원 판례법리를 적용해 가맹점주의 노조법상 근로자성 인정 여부를 검토해 보기로 한다.
2. 노조법상의 근로자성 판단기준
현행 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 함) 제2조 제1호는 '근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금-급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다'고 정의하고 있다. 이때 노조법의 '기타 이에 준하는 수입'은 임금이 아니면서 임금과 유사한 수입, 예컨대 사업주가 아닌 개인에게 일시적으로 근로를 제공하거나, 종속적 근로는 아니지만 유사한 노무를 공급하는 등의 대가로 얻는 수입을 말한다. 근기법상 근로자는 '임금에 의하여 생활하는 자'에 포함되고, 임금에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자는 근기법상 근로자는 아니지만 노조법상 근로자에는 포함된다. 이러한 점에서 현재 다수 학설은 근기법상의 근로자가 협의의 근로자라면 노조법상 근로자는 광의의 근로자라 할 수 있고, 근기법상 근로자가 인적 종속성에 초점을 맞춘 개념이라면 노조법상 근로자는 경제적 종속성에 중점을 둔 개념이라고 이해하고 있다. 그리고 '임금-급료'를 해석할 때에는 근기법상 '임금'에 상당하도록 사업과 결합한 정도에 의해서 판단하면 되고, '기타 이에 준하는 수입'을 해석할 때에는 근기법상 근로자에 준할 정도로 단결 활동 내지 노동조합 운동의 주체로서 보호할 필요성이 있는 노무공급자에 대한 것으로 봐야 한다고 한다. 이에 대해 판례는 종전에는 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성의 개념이 동일 내지 유사하다고 봤으나, 최근에는 이를 구분해 이해하고 있는 입장이다. 따라서 현재 노조법에서의 근로자성 판단은 근기법에서의 판단기준에 비해 그 종속성을 완화해 해석되고 있다.
대법원은 2014년 골프장 캐디에 대한 판결에서 노조법상 근로자 개념 판단 기준의 징표를 "임금의 종속성 판단 요소보다는 사용자의 지휘-감독의 정도 및 근로자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지" 등 주로 '업무의 종속성' 및 '독립사업자성'을 그 판단의 평가요소로 삼았다.
2018년 학습지교사에 대한 판결에서는 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성이 단순히 구별되는 개념임을 설시하는 데 그치지 않고 노조법상 근로자성을 판단하는 구체적인 기준을 새롭게 제시했다. 즉, 대법원은 해당 판결에서 "노조법상 근로자는 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, ① 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, ② 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, ③ 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, ④ 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적-전속적인지, ⑤ 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘-감독관계가 존재하는지, ⑥ 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금-급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"고 판단기준을 제시했다. 또한, "노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지-개선과 근로자의 경제적-사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다"라고 하며 노조법상 근로자의 범위는 근기법상 근로자의 범위보다 넓을 수 있음을 분명히 했다. 그 후에 나온 방송연기자 판결, 철도역 위탁 매점운영자 판결, 자동차 판매대리점 판매직원(카마스터) 판결에서도 동일한 판단 기준으로 노조법상 근로자성을 인정하고 있다. 따라서, 노조법상 근로자성에 관한 판단기준은 위와 같은 판결로서 어느 정도 정리가 됐다고 봐야 할 것이다.
위와 같은 최근 판례의 판단기준을 구체적으로 살펴보면, ①~③의 요소는 앞에서 언급한 근기법상 근로자성의 판단기준에는 보이지 않는 것으로, 단체교섭의 보호가 필요한 기본적 시각으로부터의 독자적 판단요소라고 할 수 있다. 왜냐하면, 특정 기업의 업무수행에 불가결한 노동력으로서 특정 사업조직을 통해 시장에 접근하며 또한 근로조건이 해당 기업에 의해 일방적으로 결정된 노무공급관계야 말로, 노조법이 예정하는 단체교섭에 의한 근로조건의 결정시스템이 필요한 전형적인 노동관계라고 할 수 있기 때문이다. 그러나 노조법상 근로자성 판단기준은 이러한 요소들만으로 충분하지 않다. 물론 이들 판단요소가 경제적․조직적 종속성을 강조한 측면이 있으나, ① 소득의 의존성, ② 계약 내용의 일방적-정형적 결정, ③ 특정 사업을 통한 시장접근성, ④ 법률관계의 지속성-전속성이라는 기준은 전속적으로 특정 제품의 제조를 도급받은 하청 기업도 해당될 수 있기 때문에, 이들 요소만으로는 노조법상의 근로자와 사업자를 구분할 수 없다. 따라서 ⑤, ⑥의 인적 종속성을 나타내는 징표들은 보충적 판단 요소로서 ①~④의 기본적 판단 요소를 보강-보완하는 기능을 할 것으로 보인다. 즉, 사용자와 노무제공자 사이에 상당한 지휘-감독관계가 인정되면(⑤), 근기법상 근로자에 대한 유사성이 강하게 되므로 이러한 것들도 판단요소로서 유용하게 된다. 또한, 보수의 노무대가성(⑥)은 노조법 제2조 제1호 규정에서의 '임금-급료, 기타 이에 준하는 수입'이라는 문언에 비춰 필수적인 판단요소가 될 수 있다. 역으로, ①~④까지의 경제적-조직적 종속성에 관한 징표가 긍정된다면 노조법상의 근로자성을 인정하는 방향으로 ⑤⑥의 사용종속성에 관한 징표가 완만하게 판단될 수 있을 것이다.
대법원은 노조법상 근로자성을 판단함에 있어 일견 인적 종속성의 기준을 완화시키는 한편, 경제적․조직적 종속성을 좀 더 중요하게 고려하고 있다. 이러한 점은 대법원이 노조법상 근로자성을 판단할 때 종래의 사용종속관계에서 벗어나 사용자와의 대등한 교섭력 확보라는 노동3권의 취지를 충분히 감안한 결과이기도 하다.
3. 프랜차이즈 가맹점주의 노조법상 근로자성 인정 여부
대법원이 2018년 학습지교사 판결에서 새롭게 제시한 기준을 중심으로 가맹점주의 노조법상 근로자성 여부를 판단해 보면, 먼저 ① 가맹점주의 소득이 가맹본부에게 주로 의존하고 있고(소득의 의존성), ② 가맹본부가 미리 준비한 가맹계약서에 의해 계약을 체결해야 하며 영업시간, 보수, 업무내용 등 노동의 종류-내용을 당사자 간의 협의 등에 의해 변경할 수 없으며(계약 내용의 일방적 결정), ③ 가맹점은 프랜차이즈 전체의 운용-총괄을 하는 가맹본부 조직 내에 편입돼 가맹본부의 사업에 필수적인 노무를 제공함으로써 시장에 접근하고 있는 점(특정 사업을 통한 시장접근성), ④ 대부분의 가맹점주들은 프랜차이즈 가맹점의 경영 이외의 일을 하고 있지 않으며, 10년 이상에 걸친 장기적인 계속적 계약을 체결하는 경우가 많은 점(법률관계의 지속성-전속성) 등을 고려하면 경제적․조직적 종속성이 인정될 수 있다. 다음으로 ⑤ 노무를 제공함에 있어 시간과 장소에 구속되며, 업무를 수행함에 있어서도 매우 통일적-정형적인 처리가 요구되기 때문에 가맹본부의 상당한 지휘-감독하에 있다고 할 수 있다(상당한 지휘-감독관계). 또한, ⑥ 노조법 제2조 제1호 규정에서의 '임금-급료, 기타 이에 준하는 수입'이라는 문언에 비추어, 노무와 보수의 관계가 엄밀한 의미에서 정비례할 필요까지는 없으며 어느 정도 비례하거나 강한 관련성이 있다면 이를 인정할 수 있다(보수의 노무대가성). 예컨대, 편의점 가맹점주는 가맹본부에 하루 매출분을 모두 송금한 후 가맹본부가 각종 수수료 및 비용 등을 모두 제외한 나머지 금액만을 다시 가맹점주에게 송금해 주는 '일일송금방식'을 취하고 있는데, 이는 노조법상 '기타 이에 준하는 수입'에 해당될 수 있다. 직영대리점이 아닌 가맹점에서 그와 같은 이익정산방식이 관행적으로 이뤄지고 있다면 가맹점은 직영대리점과 같은 지위를 갖는다고 볼 수 있게 될 것이고, 가맹점주는 가맹본부에 경제적으로 종속되어 있다고 말할 수 있다.
그 밖에 위 '학습지 교사' 판결 기준에는 나타나 있지 않지만, 2014년 '골프장 캐디'에 대한 판결에서와 같이 가맹점주의 '사업자성'에 대한 요소도 노조법상 근로자성 여부를 결정하는 판단기준으로 삼아야 할 것이다. 일반적으로 가맹점주는 인적 종속성이 다소 약하지만 경제적 종속성으로 인해 근로자와 유사한 지위에 놓여있으므로 노동법적 보호가 이뤄져야 한다고 여겨지는 소위 '특수형태근로종사자들'과 유사한 성질을 갖는다고 볼 수 있다. 그러나 특수형태근로종사자들은 스스로 비품-원자재나 작업도구 등을 소유하지 않고 자신이 직접 노무를 제공하는 1인 자영업자의 성격이 강한 데 비해, 가맹점주는 생산도구 등을 소유하거나 제3자(근로자)를 대체 사용할 수도 있기 때문에 그 부분에서 차이가 있고 위 징표를 논하는 실익이 있다. 따라서 가맹점주의 노조법상 근로자성을 판단함에 있어 '경제적 종속성'판단요소 외에 '독립사업자성'요소도 함께 고려해야 한다. 예컨대, 가맹점주가 종업원을 사용하지 않고 자신이 단독으로 사업을 운영하는 '1인 가맹점주'나, 생산도구 등 자본을 필요치 않는 '무점포 프랜차이즈'의 경우 그 사업자적 성격이 희석되므로 사실상 특수형태근로종사자의 형태와 같다고 볼 수 있다. 그렇다면 특수형태근로종사자에게 적용되는 현행 판례법리를 원용해 가맹점주의 노조법상의 근로자성을 인정할 수 있을 것이다.
한편, 가맹점주의 사회적 보호의 필요성 여부가 검토돼야 하는 경우가 있다. 최근 프랜차이즈의 운영실태를 보면, 자영업자의 속성이 완전하게 발현될 수 없는 조건에서 영업하는 가맹점주들이 다수 활동하고 있다. 실질적으로 가맹본부의 사업 목적을 위해 노무를 제공하고 있음에도 가맹본부로부터 얻는 수입이 생계를 위해 충분하지 못한 수준일 경우 사회적 보호 필요성이 인정될 수 있다. 이는 판례법리의 노조법상 근로자성의 판단기준 중 '보수의 노무대가성'(⑥)과 관련 있는 부분이다. 통상 경제적 종속성이 존재하는 경우라도 해당 업종의 가맹점주들이 동일 업종에서 일하는 평균적인 종사자들보다도 많은 소득을 올린다면 사회적 보호 필요성이 부정될 수 있을 것이다. 그러나 사회적 보호필요성이 요구되는 소득의 수준을 정확히 재단하기는 쉽지 않다. 다만, 가맹계약상 '최저수입보장제도'가 정해져 있는 경우에는 그 최저수입액의 수준이 기준이 될 수 있다고 본다.
4. 나가며
결론적으로 가맹점주는 대법원 판례법리에 의해 인적 종속성, 경제적 종속성, 사회적 보호필요성이라는 판단기준을 종합적으로 고려해 노동법상 근로자성이 결정될 것이다. 그러나 실제 사안에서는 그 운영실태에 따라 인적-경제적 종속성이 모두 인정되지만 종속성의 강도가 다소 부족한 경우, 경제적 종속성이 존재한다 하더라도 독립사업자로서의 성격을 잃지 않는 경우, 인적-경제적 종속성이 모두 존재하나 사회적 보호 필요성이 없는 경우 등 매우 다양한 스펙트럼을 보일 것이다. 이러한 경우를 모두 해석론의 입장에서 포섭할 수는 없다. 또한, 특수형태업무종사자의 근로자성을 인정하는 법원의 판단은 계속해서 나오고 있지만 이들이 곧 노동법상 근로자로 인정되는 것은 아니기 때문에 여전히 논쟁의 소지가 있다. 따라서, 새롭게 등장하는 다양한 형태의 프랜차이즈 종속관계를 노동법상 근로관계로 포섭하고 소모적인 논쟁을 피하기 위해 이들을 규율하기 위한 특별법을 제정해 노동관계법의 일부 내용을 적용해야 할 필요성이 있다.
프랜차이즈 사업은 기본적으로 가맹본부와 가맹점주 양측에 많은 이점이 있다. 가맹본부는 다수의 가맹점주를 모집해 국적 유통망을 갖출 수 있고, 가맹점주는 가맹본부의 기술과 노하우 및 경영 전반에 대한 지도와 지원 하에 사업경험이 부족한 자라도 적은 자본으로 창업할 수 있기 때문이다. 이러한 이유로 우리나라에서는 나날이 그 이용이 확대돼 가고 있다.
그러나 프랜차이즈 시스템이 확대됨에 따라 계약자유의 원칙을 통한 가맹계약의 남용 또한 늘어갔다. 특히 가맹본부는 그 적절성 여부를 떠나 가맹점주에게 많은 통제를 가할 수 있다. 그동안 프랜차이즈 사업은 경제법 분야에서 우월한 힘의 지위를 갖는 가맹본부가 가맹점주에 행하는 거래조건에 관한 불공정거래행위 등의 문제를 해결하는 데 초점이 맞추어져 있었다. 여기에 최근에는 프랜차이즈 구조에서 가맹본부와 가맹점 사이에 존재하는 지배적․경제적 종속성으로 발생하는 여러 가지 노동법적 문제가 주목을 받고 있다.
프랜차이즈 구조의 특성상 가맹본부는 가맹점주를 지배하고, 가맹점주는 가맹본부에 종속돼 있다. 이러한 관계는 법적으로 승인된 지배종속관계라는 점에서 노동관계와 유사하다. 만약 가맹본부와 가맹점주의 관계가 노동관계와 유사한 것이라면, 이러한 관계에 대해서도 노동법제가 적용될 수 있는가에 대한 의문이 들 수 있다.
최근의 대법원 판례법리는 집단적 노사관계법에서 근로자의 범위는 노동조합을 결성하고 계약의 상대방과 대등하게 교섭할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 관점에서 비교적 넓게 파악돼야 한다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례법리에 의해 다양한 형태의 특수형태근로자들의 노조법상 근로자성이 인정되는 추세다.
프랜차이즈 가맹점주의 경우도 인적 종속성은 다소 약하지만, 경제적 종속성 측면에서 노조법상 근로자와 비슷한 지위에 놓이게 되는 점이 특수형태근로종사자의 구조와 유사하다. 우리나라에서는 아직 법원 판단이 없지만 특수형태근로종사자에게 원용되는 대법원 판례법리를 적용해 가맹점주의 노조법상 근로자성 인정 여부를 검토해 보기로 한다.
2. 노조법상의 근로자성 판단기준
현행 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 함) 제2조 제1호는 '근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금-급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다'고 정의하고 있다. 이때 노조법의 '기타 이에 준하는 수입'은 임금이 아니면서 임금과 유사한 수입, 예컨대 사업주가 아닌 개인에게 일시적으로 근로를 제공하거나, 종속적 근로는 아니지만 유사한 노무를 공급하는 등의 대가로 얻는 수입을 말한다. 근기법상 근로자는 '임금에 의하여 생활하는 자'에 포함되고, 임금에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자는 근기법상 근로자는 아니지만 노조법상 근로자에는 포함된다. 이러한 점에서 현재 다수 학설은 근기법상의 근로자가 협의의 근로자라면 노조법상 근로자는 광의의 근로자라 할 수 있고, 근기법상 근로자가 인적 종속성에 초점을 맞춘 개념이라면 노조법상 근로자는 경제적 종속성에 중점을 둔 개념이라고 이해하고 있다. 그리고 '임금-급료'를 해석할 때에는 근기법상 '임금'에 상당하도록 사업과 결합한 정도에 의해서 판단하면 되고, '기타 이에 준하는 수입'을 해석할 때에는 근기법상 근로자에 준할 정도로 단결 활동 내지 노동조합 운동의 주체로서 보호할 필요성이 있는 노무공급자에 대한 것으로 봐야 한다고 한다. 이에 대해 판례는 종전에는 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성의 개념이 동일 내지 유사하다고 봤으나, 최근에는 이를 구분해 이해하고 있는 입장이다. 따라서 현재 노조법에서의 근로자성 판단은 근기법에서의 판단기준에 비해 그 종속성을 완화해 해석되고 있다.
대법원은 2014년 골프장 캐디에 대한 판결에서 노조법상 근로자 개념 판단 기준의 징표를 "임금의 종속성 판단 요소보다는 사용자의 지휘-감독의 정도 및 근로자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지" 등 주로 '업무의 종속성' 및 '독립사업자성'을 그 판단의 평가요소로 삼았다.
2018년 학습지교사에 대한 판결에서는 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성이 단순히 구별되는 개념임을 설시하는 데 그치지 않고 노조법상 근로자성을 판단하는 구체적인 기준을 새롭게 제시했다. 즉, 대법원은 해당 판결에서 "노조법상 근로자는 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, ① 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, ② 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, ③ 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, ④ 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적-전속적인지, ⑤ 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘-감독관계가 존재하는지, ⑥ 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금-급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"고 판단기준을 제시했다. 또한, "노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지-개선과 근로자의 경제적-사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다"라고 하며 노조법상 근로자의 범위는 근기법상 근로자의 범위보다 넓을 수 있음을 분명히 했다. 그 후에 나온 방송연기자 판결, 철도역 위탁 매점운영자 판결, 자동차 판매대리점 판매직원(카마스터) 판결에서도 동일한 판단 기준으로 노조법상 근로자성을 인정하고 있다. 따라서, 노조법상 근로자성에 관한 판단기준은 위와 같은 판결로서 어느 정도 정리가 됐다고 봐야 할 것이다.
위와 같은 최근 판례의 판단기준을 구체적으로 살펴보면, ①~③의 요소는 앞에서 언급한 근기법상 근로자성의 판단기준에는 보이지 않는 것으로, 단체교섭의 보호가 필요한 기본적 시각으로부터의 독자적 판단요소라고 할 수 있다. 왜냐하면, 특정 기업의 업무수행에 불가결한 노동력으로서 특정 사업조직을 통해 시장에 접근하며 또한 근로조건이 해당 기업에 의해 일방적으로 결정된 노무공급관계야 말로, 노조법이 예정하는 단체교섭에 의한 근로조건의 결정시스템이 필요한 전형적인 노동관계라고 할 수 있기 때문이다. 그러나 노조법상 근로자성 판단기준은 이러한 요소들만으로 충분하지 않다. 물론 이들 판단요소가 경제적․조직적 종속성을 강조한 측면이 있으나, ① 소득의 의존성, ② 계약 내용의 일방적-정형적 결정, ③ 특정 사업을 통한 시장접근성, ④ 법률관계의 지속성-전속성이라는 기준은 전속적으로 특정 제품의 제조를 도급받은 하청 기업도 해당될 수 있기 때문에, 이들 요소만으로는 노조법상의 근로자와 사업자를 구분할 수 없다. 따라서 ⑤, ⑥의 인적 종속성을 나타내는 징표들은 보충적 판단 요소로서 ①~④의 기본적 판단 요소를 보강-보완하는 기능을 할 것으로 보인다. 즉, 사용자와 노무제공자 사이에 상당한 지휘-감독관계가 인정되면(⑤), 근기법상 근로자에 대한 유사성이 강하게 되므로 이러한 것들도 판단요소로서 유용하게 된다. 또한, 보수의 노무대가성(⑥)은 노조법 제2조 제1호 규정에서의 '임금-급료, 기타 이에 준하는 수입'이라는 문언에 비춰 필수적인 판단요소가 될 수 있다. 역으로, ①~④까지의 경제적-조직적 종속성에 관한 징표가 긍정된다면 노조법상의 근로자성을 인정하는 방향으로 ⑤⑥의 사용종속성에 관한 징표가 완만하게 판단될 수 있을 것이다.
대법원은 노조법상 근로자성을 판단함에 있어 일견 인적 종속성의 기준을 완화시키는 한편, 경제적․조직적 종속성을 좀 더 중요하게 고려하고 있다. 이러한 점은 대법원이 노조법상 근로자성을 판단할 때 종래의 사용종속관계에서 벗어나 사용자와의 대등한 교섭력 확보라는 노동3권의 취지를 충분히 감안한 결과이기도 하다.
3. 프랜차이즈 가맹점주의 노조법상 근로자성 인정 여부
대법원이 2018년 학습지교사 판결에서 새롭게 제시한 기준을 중심으로 가맹점주의 노조법상 근로자성 여부를 판단해 보면, 먼저 ① 가맹점주의 소득이 가맹본부에게 주로 의존하고 있고(소득의 의존성), ② 가맹본부가 미리 준비한 가맹계약서에 의해 계약을 체결해야 하며 영업시간, 보수, 업무내용 등 노동의 종류-내용을 당사자 간의 협의 등에 의해 변경할 수 없으며(계약 내용의 일방적 결정), ③ 가맹점은 프랜차이즈 전체의 운용-총괄을 하는 가맹본부 조직 내에 편입돼 가맹본부의 사업에 필수적인 노무를 제공함으로써 시장에 접근하고 있는 점(특정 사업을 통한 시장접근성), ④ 대부분의 가맹점주들은 프랜차이즈 가맹점의 경영 이외의 일을 하고 있지 않으며, 10년 이상에 걸친 장기적인 계속적 계약을 체결하는 경우가 많은 점(법률관계의 지속성-전속성) 등을 고려하면 경제적․조직적 종속성이 인정될 수 있다. 다음으로 ⑤ 노무를 제공함에 있어 시간과 장소에 구속되며, 업무를 수행함에 있어서도 매우 통일적-정형적인 처리가 요구되기 때문에 가맹본부의 상당한 지휘-감독하에 있다고 할 수 있다(상당한 지휘-감독관계). 또한, ⑥ 노조법 제2조 제1호 규정에서의 '임금-급료, 기타 이에 준하는 수입'이라는 문언에 비추어, 노무와 보수의 관계가 엄밀한 의미에서 정비례할 필요까지는 없으며 어느 정도 비례하거나 강한 관련성이 있다면 이를 인정할 수 있다(보수의 노무대가성). 예컨대, 편의점 가맹점주는 가맹본부에 하루 매출분을 모두 송금한 후 가맹본부가 각종 수수료 및 비용 등을 모두 제외한 나머지 금액만을 다시 가맹점주에게 송금해 주는 '일일송금방식'을 취하고 있는데, 이는 노조법상 '기타 이에 준하는 수입'에 해당될 수 있다. 직영대리점이 아닌 가맹점에서 그와 같은 이익정산방식이 관행적으로 이뤄지고 있다면 가맹점은 직영대리점과 같은 지위를 갖는다고 볼 수 있게 될 것이고, 가맹점주는 가맹본부에 경제적으로 종속되어 있다고 말할 수 있다.
그 밖에 위 '학습지 교사' 판결 기준에는 나타나 있지 않지만, 2014년 '골프장 캐디'에 대한 판결에서와 같이 가맹점주의 '사업자성'에 대한 요소도 노조법상 근로자성 여부를 결정하는 판단기준으로 삼아야 할 것이다. 일반적으로 가맹점주는 인적 종속성이 다소 약하지만 경제적 종속성으로 인해 근로자와 유사한 지위에 놓여있으므로 노동법적 보호가 이뤄져야 한다고 여겨지는 소위 '특수형태근로종사자들'과 유사한 성질을 갖는다고 볼 수 있다. 그러나 특수형태근로종사자들은 스스로 비품-원자재나 작업도구 등을 소유하지 않고 자신이 직접 노무를 제공하는 1인 자영업자의 성격이 강한 데 비해, 가맹점주는 생산도구 등을 소유하거나 제3자(근로자)를 대체 사용할 수도 있기 때문에 그 부분에서 차이가 있고 위 징표를 논하는 실익이 있다. 따라서 가맹점주의 노조법상 근로자성을 판단함에 있어 '경제적 종속성'판단요소 외에 '독립사업자성'요소도 함께 고려해야 한다. 예컨대, 가맹점주가 종업원을 사용하지 않고 자신이 단독으로 사업을 운영하는 '1인 가맹점주'나, 생산도구 등 자본을 필요치 않는 '무점포 프랜차이즈'의 경우 그 사업자적 성격이 희석되므로 사실상 특수형태근로종사자의 형태와 같다고 볼 수 있다. 그렇다면 특수형태근로종사자에게 적용되는 현행 판례법리를 원용해 가맹점주의 노조법상의 근로자성을 인정할 수 있을 것이다.
한편, 가맹점주의 사회적 보호의 필요성 여부가 검토돼야 하는 경우가 있다. 최근 프랜차이즈의 운영실태를 보면, 자영업자의 속성이 완전하게 발현될 수 없는 조건에서 영업하는 가맹점주들이 다수 활동하고 있다. 실질적으로 가맹본부의 사업 목적을 위해 노무를 제공하고 있음에도 가맹본부로부터 얻는 수입이 생계를 위해 충분하지 못한 수준일 경우 사회적 보호 필요성이 인정될 수 있다. 이는 판례법리의 노조법상 근로자성의 판단기준 중 '보수의 노무대가성'(⑥)과 관련 있는 부분이다. 통상 경제적 종속성이 존재하는 경우라도 해당 업종의 가맹점주들이 동일 업종에서 일하는 평균적인 종사자들보다도 많은 소득을 올린다면 사회적 보호 필요성이 부정될 수 있을 것이다. 그러나 사회적 보호필요성이 요구되는 소득의 수준을 정확히 재단하기는 쉽지 않다. 다만, 가맹계약상 '최저수입보장제도'가 정해져 있는 경우에는 그 최저수입액의 수준이 기준이 될 수 있다고 본다.
4. 나가며
결론적으로 가맹점주는 대법원 판례법리에 의해 인적 종속성, 경제적 종속성, 사회적 보호필요성이라는 판단기준을 종합적으로 고려해 노동법상 근로자성이 결정될 것이다. 그러나 실제 사안에서는 그 운영실태에 따라 인적-경제적 종속성이 모두 인정되지만 종속성의 강도가 다소 부족한 경우, 경제적 종속성이 존재한다 하더라도 독립사업자로서의 성격을 잃지 않는 경우, 인적-경제적 종속성이 모두 존재하나 사회적 보호 필요성이 없는 경우 등 매우 다양한 스펙트럼을 보일 것이다. 이러한 경우를 모두 해석론의 입장에서 포섭할 수는 없다. 또한, 특수형태업무종사자의 근로자성을 인정하는 법원의 판단은 계속해서 나오고 있지만 이들이 곧 노동법상 근로자로 인정되는 것은 아니기 때문에 여전히 논쟁의 소지가 있다. 따라서, 새롭게 등장하는 다양한 형태의 프랜차이즈 종속관계를 노동법상 근로관계로 포섭하고 소모적인 논쟁을 피하기 위해 이들을 규율하기 위한 특별법을 제정해 노동관계법의 일부 내용을 적용해야 할 필요성이 있다.
