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[인력운영] 상병휴직과 관련된 법적 문제
[노동법률 2020년 4월호 vol.0]
1. 들어가며
사람은 병에 걸리는 것을 피할 수 없다. 노동관계에서 근로자가 상병(傷病)으로 인해 결근이나 휴업을 피할 수 없게 되는 경우가 있다. 근로자 대부분은 그럴 경우 연차휴가를 청구하고 휴가를 간다. 근로자의 상병이 단기간에 회복되는 경우도 있지만 연차휴가 일수로는 부족할 수도 있다. 이러한 경우에, 해당 근로자의 결근을 인정하거나 노동을 일정 일수 면제하는 기업도 있다. 그래도 부상이나 질병이 회복되지 않는 경우는 어떨까.
상병 휴직제도의 대상은 개인적 상병으로 한정하는 경우가 많지만 업무상 상병을 포함한 제도로 설정하는 것도 가능하다. 만약 근로자의 상병이 업무에 의한 것이라면, 근로자는 그 요양을 목적으로 휴업 기간 및 그 후의 30일간 사용자로부터 해고되지 않는다(근로기준법 제23조 제2항). 따라서 기업에 휴직제도 여부와 관계없이 근로자는 휴업할 수 있고 근로자의 신분이 보장된다. 반면 근로자의 상병이 업무 외, 즉 개인적 상병인 경우에는 이와 같은 해고 제한 규정이 없다. 따라서 근로자가 당연히 휴업할 수 있는 것도 아니고 당연히 신분이 보장되는 것은 아니다. 다만 많은 기업에서는 상병 휴직 제도를 마련해 휴직 기간 중의 근로자의 신분을 보장하고, 근로자의 상병이 회복되기를 기다린다.
이하에서는 이러한 상병 휴직 제도의 의의와 이와 관련된 법적 쟁점 사항에 대해 논의한다.
2. 상병 휴직 제도의 의의
상병 휴직 제도는 근로기준법이나 기타 노동법으로 정해진 제도가 아니다. 상병 휴직 제도를 마련할 것인지, 상병 휴직의 요건과 기간, 휴직 기간 중 임금 지급 여부를 어떻게 할 것인지는 각각의 기업에서 취업규칙이나 단체협약 또는 개별 근로계약에서 정한다.
상병 휴직제도는 일반적으로 근로자의 개인적 상병을 이유로 하는 결근이 수일부터 수개월에 이르렀을 때 사용자가 해당 근로자의 근로계약 관계를 유지하면서 근로자의 노동을 일정 기간 면제하는 제도다. 휴직기간 중 임금을 지급하지 않는 무급 상병 휴직제도는 근로자에게 불이익이 되는 측면이 있지만, 그 기간은 계속 결근이 인정되더라도 신분이 보장된다. 근로자가 요양에 전념해 건강을 회복할 수 있는 것을 고려하면 오히려 근로자에게 이익이 큰 제도라고 할 수 있다.
상병 휴직 제도는 일반적으로 상병 휴직 기간(휴직 기간의 상한)을 정하고 있다. 휴직 기간은 근로자의 근속연수나 상병의 종류에 따라 다르게 정해지기도 한다. 근로자의 상병이 회복되면 휴직 사유가 없어지고 사용자는 근로자를 복직시킨다. 상병 휴직으로서 정해진 기간이 경과해도 근로자의 상병이 회복되지 않고 휴직 사유가 소멸하지 않을 경우, 즉 휴직 기간이 만료돼도 해당 근로자가 복직할 수 없는 경우에는 이를 해고 사유 혹은 근로계약의 자동 종료 사유(당연 퇴직 사유)로 하는 것이 일반적이다.
상병 휴직 제도의 목적은 근로자 해고를 유예하는 것에 있다. 근로자의 장기간에 걸친 결근은 법적으로는 근로계약상의 채무불이행에 해당하며, 근로계약의 해지사유가 될 수 있다. 그러나 근로자가 무단결근하는 경우와 달리 일률적으로 근로자에게 귀책사유가 있다고 할 수 없고, 사용자로서도 지금까지 회사에서 경험이나 기능을 익힌 근로자를 잃는 것은 꽤나 큰 손실이 아닐 수 없다. 그러므로 사용자는 해당 근로자의 노동을 일정 기간 면제하고 노동자의 회복을 기다리는 것이다. 이와 같이 상병 휴직 제도는 기본적으로 노동자의 복직을 상정한 해고 유예 조치다.
3. 휴직 명령
가. 휴직 명령의 유효성 판단
기업 내 상병 휴직 제도를 마련하고 있는 경우 사용자는 해당 제도가 정하는 바에 따라, 상병 휴직의 요건을 충족하는 근로자에 대해 휴직 명령을 발한다. 상병 휴직 명령이 어떤 성격을 가지는지는 각 기업의 상병 휴직 제도가 어떠한 목적으로 마련됐는지, 휴직 규정의 해석ㆍ운용 등에 따라 달라진다. 통상적으로 휴직명령의 유효성은 그 필요성과 정당성, 근로자의 불이익 등을 고려해 판단하게 된다.
취업규칙이나 단체협약 등 휴직근거규정에 의해 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도, 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정 목적과 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인해 근로자가 받게 될 신분상ㆍ경제상 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작해야 한다. 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 인정된다고 봐야 한다. 이러한 휴직명령의 정당성에 대한 입증책임은 사용자에게 있다.
한편, 사용자가 상병근로자에게 무급휴직명령을 내렸지만, 해당 근로자에게 여전히 노무제공의 의사가 있는 경우를 상정할 수 있다. 일본의 휴렛 팩커드(ヒューレット-パッカード) 사건에서 법원은 휴직 명령이 발령된 시점에서 근로자가 취업 의사를 가지고, 노무제공을 하고자 하는 취지의 신청을 하고 있었을 경우 "근로 계약 채무의 본지에 따른 이행을 할 수 있는 상태에서 근로자가 사용자의 휴직 명령을 거절한 것은 사용자의 수령 거부가 되고, 근로자들은 임금청구권을 잃지 않는다. 다만 종전의 직장에서 노무 제공을 충분히 할 수 없는 경우라도, 근로계약에서 직종이나 업무 내용이 특정되지 않으면 해당 근로자가 배치되는 데 현실적인 가능성이 인정되는 다른 업무에서 노무 제공을 할 수 있을 때는 여전히 채무 본지에 따른 이행의 제공이 있었던 것으로 인정될 여지가 있다"라고 판단했다.
나. 상병근로자의 휴직 청구권
상병휴직제도는 일반적으로 사용자가 휴직의 필요성을 판단해 근로자에게 휴직명령을 내리는 제도로 인식되고 있다. 간혹, 상병 근로자가 휴직 개시를 사용자에게 통지하고 사용자가 이를 추인하는 경우도 있는데, 그것은 사실상의 취급일 뿐이라고 이해해야 하며 그러한 경우에도 사용자가 휴직명령을 내릴 필요가 있다. 그렇다면 사용자가 휴직 명령을 발하지 않는 경우에 상병 근로자가 휴직을 신청(청구)하는 것은 가능한가.
상병 휴직 제도의 규정은 기업에 의해서 여러 가지 형태로 구분되며, 상병근로자가 사용자에 대해서 휴직 청구권을 가지고 있는지 없는지는 기업 내 어떠한 상병 휴직 제도가 구비되어 있느냐에 따라 결정된다. 사용자 인사명령을 전제로 한 상병휴직제도라도 휴직 기간이나 그 기간 중의 조건이 취업규칙이나 단체협약의 규정에 따라 일방적으로 정해지는 경우에는 근로자의 청구권을 부정할 이유가 없다. 즉 상병 휴직 사유가 발생하면 휴직을 실시하는 규정이 있는 경우에는 휴직 승인 의무가 사용자에게 인정된다. 반대로 상병 휴직 제도가 사용자에게 휴직 명령에 대한 재량을 부여하는 것이라면 근로자의 청구권도 사용자의 휴직 승인 의무도 부정된다고 해석된다.
상병근로자에게 휴직청구권이 인정되지 않는 경우, 해당 근로자는 사용자가 휴직명령을 내릴 때까지 휴직에 들어갈 수 없다. 휴직 승인이 되지 않은 채로 해당 근로자가 결근한 경우 사용자가 허가하지 않은 사실상의 결근으로 취급되기도 한다. 이러한 결근의 계속은 징계 사유에 해당할 수 있고, 상병으로 근로할 수 없는 상태는 해고 사유가 될 가능성도 있다. 휴직에 들어가지 못한 근로자가 징계 처분이나 해고 통보를 받은 경우에 징계 처분과 해고의 유효성을 판단하려면 사용자가 휴직 명령을 하지 않은 것이 적절했는지 여부도 고려될 필요가 있다.
4. 복직 명령
가. 휴직 사유가 소멸에 대한 입증 책임
근로자의 휴직사유가 소멸하면 휴직 요건을 충족하지 않게 되므로 사용자는 근로자에게 복직을 명하게 된다. 그렇다면 휴직 사유 소멸에 대한 입증 책임은 근로자와 사용자 중 어느 쪽에 있을까.
상병휴직제도의 목적이 상병근로자의 해고유예에 있다고 보는 경우 해고권을 유보하고 있던 근로자가 휴직사유가 소멸한 것에 대해 입증책임을 지는 것으로 해석된다. 실무적으로는 복직 가능하다는 의사의 진단이 이뤄지고 취업 가능한 노동의 범위를 특별히 제한하는 규정이 없는 등 일정한 노무를 제공할 수 있음이 진단서에서 인정된다면, 해당 진단서의 제출을 통해 휴직 사유가 소멸됐음을 입증했다고 해석해도 좋을 것이다.
나. 복직 여부 판단
사용자의 복직 명령은 인사권의 하나이며, 사용자의 재량이 인정된다. 그렇지만, 사용자는 상병 휴직 제도나 개별 계약 등에 정한 복직 판단 프로세스가 있으면 이에 따라야 하고 사용자의 재량권은 제약된다. 사용자는 상병근로자의 복직 여부를 결정할 때 의사의 진단서나 의학적 소견 등에 따라 객관적이고 합리적인 판단을 내려야 한다.
근로자의 복직신청에 대해서는 단체협약 등에 정한 사유를 일방적으로 해석하지 않고, 규정의 취지 등을 감안해 합리적으로 판단해야 하며, 사용자의 묵시적인 동의가 있음에도 명시적인 복직신청이 없다 해서 당연퇴직사유로 삼는 것은 부당하다.
한편, 상병근로자에 대한 복직을 명하더라도 해당 근로자가 종전의 업무에는 종사할 수 없는 장애 상태에 있는 경우에는 어떤 조치를 해야 하는가. 이때, 사용자는 해당 근로자가 종전의 업무를 담당하지 못함을 이유로 무조건 복직을 거부하는 것이 아니라, 해당 근로자에게 배치 가능한 업무가 있는지 살펴봐야 할 것이다. 이렇게 근로자의 복직을 위해 일정한 배려를 해야 하는 의무를 '복직배려의무'라고 한다. 근로자에 대한 복직명령 시 사용자에게 부가적으로 복직배려의무가 부담돼야 한다는 것이 최근 일본 판례의 주류적인 경향이다. 대표적으로 도카이 여객 철도(東海旅客鉄道) 사건에서 해당 법원은 복직 여부의 판단 기준을 다음과 같이 제시했다. "근로자가 직종이나 업무내용을 한정하지 않고 고용계약을 체결한 경우에는 휴직 전의 업무에 대해 노무제공을 충분히 할 수 없다고 해도 그 능력, 경험, 지위, 회사의 규모나 업종, 그 사원의 배치나 이동의 실정, 난이도 등을 고려해 현실적으로 배치 가능한 업무의 유무를 검토하고, 이것이 있는 경우에는 해당 근로자에게 배치 가능한 업무를 지시해야 한다. 그리고 해당 근로자가 복직 후의 직무를 한정하지 않고 복직 의사를 나타내고 있는 경우에는 사용자로부터 지시되는 배치 가능한 업무에 대해 노무 제공을 신청한 것이라고 해야 한다."
이처럼 일본 법원은 직종이나 업무 내용의 한정이 없는 근로자에 대해서는 해당 근로자가 휴직 전의 업무에 복귀할 수 없다 하더라도 사용자는 배치 가능한 업무의 유무를 검토하고, 그것이 있는 경우에는 근로자에게 그 업무를 지시해야 한다고 판시했다. 이러한 사용자의 복직배려의무는 현재 일본 판례법리상 상병근로자에 대한 복직 여부의 판단 기준으로서 확립돼 있다.
만약 복직을 할 수 없다고 판단됨에도 불구하고 해당 근로자가 휴직기간을 남기고 복직의사를 표시한 경우에는 휴직명령을 계속하고, 휴직기간이 만료하면 퇴직절차 또는 해고통고를 하게 될 것이다. 즉 휴직기간이 지나도 상병이 회복되지 않는 등 휴직 사유가 해소되지 않아 계속 근로가 곤란하거나 노동력 배치에 커다란 영향을 미칠 경우에는 해고가 가능하다 할 것이다. 그러나 질병을 이유로 오랫동안 몸담아 왔던 직장을 떠나게 하는 퇴직ㆍ해고는 해당 근로자에게 가혹한 조치가 될 수 있다. 따라서 해고를 함에 있어서는 상병근로자의 휴직기간, 사고 전에 담당하고 있던 업무의 내용, 치료 종결 후 노동능력상실의 정도, 사용자의 배려에 의해 새로운 업무를 담당하게 된 근로자의 적응노력, 회사 업무에 초래하는 지장의 정도 등 제반사정을 종합적으로 고려해 합리적으로 판단해야 한다.
기업의 입장에서는 해당 근로자를 해고하기 전에 혹시라도 추가로 취할 수 있는 복직 배려 조치가 있는지를 다시 한번 살펴봐야 할 것이고, 불가피하게 해당 근로자와의 근로관계를 종료해야 하는 경우라면 해고에 이르게 된 경위 및 제반 사정 등을 고려해 해고의 정당성 요건을 갖추어 놓아야 한다.
사람은 병에 걸리는 것을 피할 수 없다. 노동관계에서 근로자가 상병(傷病)으로 인해 결근이나 휴업을 피할 수 없게 되는 경우가 있다. 근로자 대부분은 그럴 경우 연차휴가를 청구하고 휴가를 간다. 근로자의 상병이 단기간에 회복되는 경우도 있지만 연차휴가 일수로는 부족할 수도 있다. 이러한 경우에, 해당 근로자의 결근을 인정하거나 노동을 일정 일수 면제하는 기업도 있다. 그래도 부상이나 질병이 회복되지 않는 경우는 어떨까.
상병 휴직제도의 대상은 개인적 상병으로 한정하는 경우가 많지만 업무상 상병을 포함한 제도로 설정하는 것도 가능하다. 만약 근로자의 상병이 업무에 의한 것이라면, 근로자는 그 요양을 목적으로 휴업 기간 및 그 후의 30일간 사용자로부터 해고되지 않는다(근로기준법 제23조 제2항). 따라서 기업에 휴직제도 여부와 관계없이 근로자는 휴업할 수 있고 근로자의 신분이 보장된다. 반면 근로자의 상병이 업무 외, 즉 개인적 상병인 경우에는 이와 같은 해고 제한 규정이 없다. 따라서 근로자가 당연히 휴업할 수 있는 것도 아니고 당연히 신분이 보장되는 것은 아니다. 다만 많은 기업에서는 상병 휴직 제도를 마련해 휴직 기간 중의 근로자의 신분을 보장하고, 근로자의 상병이 회복되기를 기다린다.
이하에서는 이러한 상병 휴직 제도의 의의와 이와 관련된 법적 쟁점 사항에 대해 논의한다.
2. 상병 휴직 제도의 의의
상병 휴직 제도는 근로기준법이나 기타 노동법으로 정해진 제도가 아니다. 상병 휴직 제도를 마련할 것인지, 상병 휴직의 요건과 기간, 휴직 기간 중 임금 지급 여부를 어떻게 할 것인지는 각각의 기업에서 취업규칙이나 단체협약 또는 개별 근로계약에서 정한다.
상병 휴직제도는 일반적으로 근로자의 개인적 상병을 이유로 하는 결근이 수일부터 수개월에 이르렀을 때 사용자가 해당 근로자의 근로계약 관계를 유지하면서 근로자의 노동을 일정 기간 면제하는 제도다. 휴직기간 중 임금을 지급하지 않는 무급 상병 휴직제도는 근로자에게 불이익이 되는 측면이 있지만, 그 기간은 계속 결근이 인정되더라도 신분이 보장된다. 근로자가 요양에 전념해 건강을 회복할 수 있는 것을 고려하면 오히려 근로자에게 이익이 큰 제도라고 할 수 있다.
상병 휴직 제도는 일반적으로 상병 휴직 기간(휴직 기간의 상한)을 정하고 있다. 휴직 기간은 근로자의 근속연수나 상병의 종류에 따라 다르게 정해지기도 한다. 근로자의 상병이 회복되면 휴직 사유가 없어지고 사용자는 근로자를 복직시킨다. 상병 휴직으로서 정해진 기간이 경과해도 근로자의 상병이 회복되지 않고 휴직 사유가 소멸하지 않을 경우, 즉 휴직 기간이 만료돼도 해당 근로자가 복직할 수 없는 경우에는 이를 해고 사유 혹은 근로계약의 자동 종료 사유(당연 퇴직 사유)로 하는 것이 일반적이다.
상병 휴직 제도의 목적은 근로자 해고를 유예하는 것에 있다. 근로자의 장기간에 걸친 결근은 법적으로는 근로계약상의 채무불이행에 해당하며, 근로계약의 해지사유가 될 수 있다. 그러나 근로자가 무단결근하는 경우와 달리 일률적으로 근로자에게 귀책사유가 있다고 할 수 없고, 사용자로서도 지금까지 회사에서 경험이나 기능을 익힌 근로자를 잃는 것은 꽤나 큰 손실이 아닐 수 없다. 그러므로 사용자는 해당 근로자의 노동을 일정 기간 면제하고 노동자의 회복을 기다리는 것이다. 이와 같이 상병 휴직 제도는 기본적으로 노동자의 복직을 상정한 해고 유예 조치다.
3. 휴직 명령
가. 휴직 명령의 유효성 판단
기업 내 상병 휴직 제도를 마련하고 있는 경우 사용자는 해당 제도가 정하는 바에 따라, 상병 휴직의 요건을 충족하는 근로자에 대해 휴직 명령을 발한다. 상병 휴직 명령이 어떤 성격을 가지는지는 각 기업의 상병 휴직 제도가 어떠한 목적으로 마련됐는지, 휴직 규정의 해석ㆍ운용 등에 따라 달라진다. 통상적으로 휴직명령의 유효성은 그 필요성과 정당성, 근로자의 불이익 등을 고려해 판단하게 된다.
취업규칙이나 단체협약 등 휴직근거규정에 의해 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도, 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정 목적과 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인해 근로자가 받게 될 신분상ㆍ경제상 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작해야 한다. 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 인정된다고 봐야 한다. 이러한 휴직명령의 정당성에 대한 입증책임은 사용자에게 있다.
한편, 사용자가 상병근로자에게 무급휴직명령을 내렸지만, 해당 근로자에게 여전히 노무제공의 의사가 있는 경우를 상정할 수 있다. 일본의 휴렛 팩커드(ヒューレット-パッカード) 사건에서 법원은 휴직 명령이 발령된 시점에서 근로자가 취업 의사를 가지고, 노무제공을 하고자 하는 취지의 신청을 하고 있었을 경우 "근로 계약 채무의 본지에 따른 이행을 할 수 있는 상태에서 근로자가 사용자의 휴직 명령을 거절한 것은 사용자의 수령 거부가 되고, 근로자들은 임금청구권을 잃지 않는다. 다만 종전의 직장에서 노무 제공을 충분히 할 수 없는 경우라도, 근로계약에서 직종이나 업무 내용이 특정되지 않으면 해당 근로자가 배치되는 데 현실적인 가능성이 인정되는 다른 업무에서 노무 제공을 할 수 있을 때는 여전히 채무 본지에 따른 이행의 제공이 있었던 것으로 인정될 여지가 있다"라고 판단했다.
나. 상병근로자의 휴직 청구권
상병휴직제도는 일반적으로 사용자가 휴직의 필요성을 판단해 근로자에게 휴직명령을 내리는 제도로 인식되고 있다. 간혹, 상병 근로자가 휴직 개시를 사용자에게 통지하고 사용자가 이를 추인하는 경우도 있는데, 그것은 사실상의 취급일 뿐이라고 이해해야 하며 그러한 경우에도 사용자가 휴직명령을 내릴 필요가 있다. 그렇다면 사용자가 휴직 명령을 발하지 않는 경우에 상병 근로자가 휴직을 신청(청구)하는 것은 가능한가.
상병 휴직 제도의 규정은 기업에 의해서 여러 가지 형태로 구분되며, 상병근로자가 사용자에 대해서 휴직 청구권을 가지고 있는지 없는지는 기업 내 어떠한 상병 휴직 제도가 구비되어 있느냐에 따라 결정된다. 사용자 인사명령을 전제로 한 상병휴직제도라도 휴직 기간이나 그 기간 중의 조건이 취업규칙이나 단체협약의 규정에 따라 일방적으로 정해지는 경우에는 근로자의 청구권을 부정할 이유가 없다. 즉 상병 휴직 사유가 발생하면 휴직을 실시하는 규정이 있는 경우에는 휴직 승인 의무가 사용자에게 인정된다. 반대로 상병 휴직 제도가 사용자에게 휴직 명령에 대한 재량을 부여하는 것이라면 근로자의 청구권도 사용자의 휴직 승인 의무도 부정된다고 해석된다.
상병근로자에게 휴직청구권이 인정되지 않는 경우, 해당 근로자는 사용자가 휴직명령을 내릴 때까지 휴직에 들어갈 수 없다. 휴직 승인이 되지 않은 채로 해당 근로자가 결근한 경우 사용자가 허가하지 않은 사실상의 결근으로 취급되기도 한다. 이러한 결근의 계속은 징계 사유에 해당할 수 있고, 상병으로 근로할 수 없는 상태는 해고 사유가 될 가능성도 있다. 휴직에 들어가지 못한 근로자가 징계 처분이나 해고 통보를 받은 경우에 징계 처분과 해고의 유효성을 판단하려면 사용자가 휴직 명령을 하지 않은 것이 적절했는지 여부도 고려될 필요가 있다.
4. 복직 명령
가. 휴직 사유가 소멸에 대한 입증 책임
근로자의 휴직사유가 소멸하면 휴직 요건을 충족하지 않게 되므로 사용자는 근로자에게 복직을 명하게 된다. 그렇다면 휴직 사유 소멸에 대한 입증 책임은 근로자와 사용자 중 어느 쪽에 있을까.
상병휴직제도의 목적이 상병근로자의 해고유예에 있다고 보는 경우 해고권을 유보하고 있던 근로자가 휴직사유가 소멸한 것에 대해 입증책임을 지는 것으로 해석된다. 실무적으로는 복직 가능하다는 의사의 진단이 이뤄지고 취업 가능한 노동의 범위를 특별히 제한하는 규정이 없는 등 일정한 노무를 제공할 수 있음이 진단서에서 인정된다면, 해당 진단서의 제출을 통해 휴직 사유가 소멸됐음을 입증했다고 해석해도 좋을 것이다.
나. 복직 여부 판단
사용자의 복직 명령은 인사권의 하나이며, 사용자의 재량이 인정된다. 그렇지만, 사용자는 상병 휴직 제도나 개별 계약 등에 정한 복직 판단 프로세스가 있으면 이에 따라야 하고 사용자의 재량권은 제약된다. 사용자는 상병근로자의 복직 여부를 결정할 때 의사의 진단서나 의학적 소견 등에 따라 객관적이고 합리적인 판단을 내려야 한다.
근로자의 복직신청에 대해서는 단체협약 등에 정한 사유를 일방적으로 해석하지 않고, 규정의 취지 등을 감안해 합리적으로 판단해야 하며, 사용자의 묵시적인 동의가 있음에도 명시적인 복직신청이 없다 해서 당연퇴직사유로 삼는 것은 부당하다.
한편, 상병근로자에 대한 복직을 명하더라도 해당 근로자가 종전의 업무에는 종사할 수 없는 장애 상태에 있는 경우에는 어떤 조치를 해야 하는가. 이때, 사용자는 해당 근로자가 종전의 업무를 담당하지 못함을 이유로 무조건 복직을 거부하는 것이 아니라, 해당 근로자에게 배치 가능한 업무가 있는지 살펴봐야 할 것이다. 이렇게 근로자의 복직을 위해 일정한 배려를 해야 하는 의무를 '복직배려의무'라고 한다. 근로자에 대한 복직명령 시 사용자에게 부가적으로 복직배려의무가 부담돼야 한다는 것이 최근 일본 판례의 주류적인 경향이다. 대표적으로 도카이 여객 철도(東海旅客鉄道) 사건에서 해당 법원은 복직 여부의 판단 기준을 다음과 같이 제시했다. "근로자가 직종이나 업무내용을 한정하지 않고 고용계약을 체결한 경우에는 휴직 전의 업무에 대해 노무제공을 충분히 할 수 없다고 해도 그 능력, 경험, 지위, 회사의 규모나 업종, 그 사원의 배치나 이동의 실정, 난이도 등을 고려해 현실적으로 배치 가능한 업무의 유무를 검토하고, 이것이 있는 경우에는 해당 근로자에게 배치 가능한 업무를 지시해야 한다. 그리고 해당 근로자가 복직 후의 직무를 한정하지 않고 복직 의사를 나타내고 있는 경우에는 사용자로부터 지시되는 배치 가능한 업무에 대해 노무 제공을 신청한 것이라고 해야 한다."
이처럼 일본 법원은 직종이나 업무 내용의 한정이 없는 근로자에 대해서는 해당 근로자가 휴직 전의 업무에 복귀할 수 없다 하더라도 사용자는 배치 가능한 업무의 유무를 검토하고, 그것이 있는 경우에는 근로자에게 그 업무를 지시해야 한다고 판시했다. 이러한 사용자의 복직배려의무는 현재 일본 판례법리상 상병근로자에 대한 복직 여부의 판단 기준으로서 확립돼 있다.
만약 복직을 할 수 없다고 판단됨에도 불구하고 해당 근로자가 휴직기간을 남기고 복직의사를 표시한 경우에는 휴직명령을 계속하고, 휴직기간이 만료하면 퇴직절차 또는 해고통고를 하게 될 것이다. 즉 휴직기간이 지나도 상병이 회복되지 않는 등 휴직 사유가 해소되지 않아 계속 근로가 곤란하거나 노동력 배치에 커다란 영향을 미칠 경우에는 해고가 가능하다 할 것이다. 그러나 질병을 이유로 오랫동안 몸담아 왔던 직장을 떠나게 하는 퇴직ㆍ해고는 해당 근로자에게 가혹한 조치가 될 수 있다. 따라서 해고를 함에 있어서는 상병근로자의 휴직기간, 사고 전에 담당하고 있던 업무의 내용, 치료 종결 후 노동능력상실의 정도, 사용자의 배려에 의해 새로운 업무를 담당하게 된 근로자의 적응노력, 회사 업무에 초래하는 지장의 정도 등 제반사정을 종합적으로 고려해 합리적으로 판단해야 한다.
기업의 입장에서는 해당 근로자를 해고하기 전에 혹시라도 추가로 취할 수 있는 복직 배려 조치가 있는지를 다시 한번 살펴봐야 할 것이고, 불가피하게 해당 근로자와의 근로관계를 종료해야 하는 경우라면 해고에 이르게 된 경위 및 제반 사정 등을 고려해 해고의 정당성 요건을 갖추어 놓아야 한다.
