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[근로조건] 일용직 근로자에게 적용되는 근로조건
- [2020년 2월호 vol.345]
들어가며
기업환경의 변화로 유연한 노동 인력의 필요성이 높아지면서 일용직, 기간제, 단시간근로자의 수가 계속 증가하고 있다. 특히 일용근로자는 필요에 따라 유연하게 인력운영이 가능하기 때문에 건설업, 제조업, 서비스업, 음식점업 등에서 없어서는 안 될 존재다.
그런데 실무상 근로기준법이 적용되기 위한 일용근로자의 개념이 명확하지 않다 보니 근로기준법 적용상 오해의 소지가 많다. 일용근로자의 경우 주휴일, 연차유급휴가, 퇴직금 등 근로조건을 적용하는 기준이 상용근로자와 다르기 때문에 근로조건 적용기준에 대한 정확한 이해가 필요하다.
일용근로자의 개념
근로기준법에는 일용근로자를 별도로 정의하는 규정이 없다. 일용근로자의 개념에 대해 고용노동부는 "근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝나면 사용종속관계도 끝나 계속고용이 보장되지 않는 자(근기 1451-12200, 1983.5.12.)"로 보고 있으며, 대법원은 "그때그때의 필요에 의해 사용하는 근로자"라고 보고 있다. 정리하면 일용근로자는 '근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝나면 근로관계가 종료돼 계속 고용이 보장되지 않는 근로자로서 소정근로일과 결근의 의미가 없는 근로자'를 의미한다고 볼 수 있다. 현장에서는 일당제 근로자를 일용근로자로 판단하는 경향이 있으나, 일용근로는 임금 지급방법에 따른 개념이라기보다 기간의 정함이 있는 근로계약의 한 유형으로서 계속근로관계의 지속성에 따른 개념이라고 볼 수 있을 것이다.
일용근로자의 임금
일용근로자는 매일매일 근로관계가 단절되므로, 임금은 시간급 또는 일급단위로 산정해 근로계약서의 근무시간 종료 직후에 지급하는 것이 원칙이다. 다만, 일용근로자라 하더라도 일정 업무 수행기간에 상시적으로 출근하거나 출근이 예정돼 1개월 이상의 계속근로가 예정된 경우에는 매일 계산된 임금을 월급 형태로 매월 1회 지급하는 것도 가능하다.
한편, 1일의 근로시간이 연장 또는 야간근로를 예정하고 있는 경우에는 근로계약상 지급하기로 정한 1일의 임금에 연장 또는 야간근로에 대한 가산임금이 포함되도록 포괄산정할 수 있다. 예를 들어 1일의 근로에 대해 10만원을 지급하기로 정하고 그날 오전 9시부터 오후 8시까지(휴게시간 1시간) 근로하기로 정한 경우, 시급은 '10만원÷(8시간＋2시간×1.5)'으로 계산해 약 9,090원이 된다. 1일 임금을 소정근로시간과 1.5배 가산한 연장근로시간의 합계로 나눈 것이다. 따라서 통상임금은 시급인 9,090원에 8시간을 곱한 7만2,720원이 된다. 그런데 주의해야 할 점은 가산임금이 일급에 포함된 것으로 하기 위해서는 반드시 근로계약서에 해당 사항을 명시해야 한다는 것이다.
일용근로자의 퇴직금
한 달에 4, 5일 정도만 일하는 일용근로자에게 퇴직금을 지급해야 할까? 아직도 일용근로자에게는 퇴직금을 주지 않아도 된다고 알고 있는 경우가 많다. 근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항은 계속근로기간이 1년 이상, 4주간을 평균해 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자에게 퇴직금을 지급해야 한다고 규정하고 있다. 일용근로자의 경우에도 마찬가지로 위 요건을 충족하는 경우, 사용자에게 퇴직금을 지급할 의무가 발생한다.
퇴직금을 산정함에 있어 '계속근로기간'이란, 근로계약을 체결하고 해지될 때까지의 기간을 말한다. 기간의 정함이 있는 근로자의 계속근로 여부는 근로계약의 형식에 상관없이 실질을 중심으로 판단하며, 이는 일용근로자에도 마찬가지로 적용된다. 대법원은 명목상 일용근로자라 하더라도 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무해 일용관계가 중단되지 않고 일정 기간 계속돼 온 경우에는 상용근로자로 보고 근로기준법을 적용해야 한다는 입장이다(대법원 2006.04.28. 선고, 2004다66995-67004 판결). 예를 들어 건설 현장의 일용근로자가 공사현장에 기간의 정함이 없이 채용된 후 특별한 사정이 없는 한 공사만료 시까지 계속근로가 예정돼 있는 경우에는 실질적으로 일용근로자라고 할 수 없어, 공사만료 시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있다(1999.9.22, 근기 68207-113).
그런데 일용근로자의 퇴직금을 산정하기 위해 평균임금을 계산하고자 할 때 문제가 발생한다. 근무하는 날이 고르지 않고 근무장소와 근무일수, 임금액 또한 일정하지 않아 산정시기에 따라 평균임금의 변동이 크기 때문이다. 근로기준법 시행령 제3조에서는 일용근로자에 대해서는 고용노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 정하도록 하고 있으나, 고용노동부장관은 현재까지 해당 규정에 따른 임금을 정하지 않고 있는 실정이다.
이와 같이 고용노동부장관의 결정이 아직 마련돼 있지 않는 이상 일용근로자의 경우 근로기준법 시행령 제4조의 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'에 해당한다고 볼 여지가 있기는 하나, 산정사유가 발생하기 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있는 경우에는 실제 지급받은 임금을 기초로 통상의 생활임금대로 산정하는 것이 타당하다(대법원 1995.2.28. 선고 94다8631 판결 참조). 물론, 일용근로자의 경우에도 근로기준법 제19조 제2항에 따라 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금액으로 해서 퇴직금을 계산해야 한다(2013-11-29, 근로복지과-4042).
일용근로자의 휴일 및 휴가
숙박 및 음식점업의 경우, 성수기-비성수기 또는 계절적 특성으로 인해 근무일이 불규칙한 일용근로자가 많다. 이러한 경우 주휴일과 근로자의 날을 유급으로 보장해야 하는지가 문제 된다.
일용근로자에 대해서도 근로자의 날과 같은 법정 유급휴일이 적용되는지에 대해, 대법원은 "근로기준법상의 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적-문화적 생활의 향유를 위해 마련된 것으로 이러한 유급휴일 제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공해왔고 또한 계속적 근로 제공이 예정되어 있는 상태가 전제되어 있다"는 입장이다(대법원 2009.12.24. 선고, 2007다73277 판결).
대법원의 입장에 따르면 연속된 근로관계가 예정되지 않은 순수 일용근로자에게는 근로자의 날을 유급휴일로 부여하지 않아도 되고 주휴일도 부여하지 않아도 된다. 다만, 일용근로자가 계속적으로 1일 단위 근로계약을 반복 체결해 실제 1주간 6일을 개근했다면 주휴일을 부여해야 한다는 것이 통상적인 판단이다. 즉 구체적 사실관계에 따라 실질적으로 판단해야 하는 것이다.
또 일용근로자라 하더라도 사실상 기간제 근로자와 같이 근무해 1개월을 개근하거나 1년간 80% 이상 출근한 경우라면 상용근로자와 마찬가지로 근로기준법 제60조에 따라 연차유급휴가가 발생한다. 따라서 현장에 일정 기간 사용이 예정된 일용근로자라면 연차유급휴가 요건에 따라 발생한 연차유급휴가를 부여하거나 미사용 시 수당을 지급해야 할 것이다.
나가며
지금까지 살펴본 바와 같이 일용근로자는 계속근로 여부 또는 계속근로가 예정돼 있는지 여부에 따라 근로기준법의 적용이 달라질 수 있다. 따라서 일용근로자를 사용하는 사업장은 유급휴일, 연차유급휴가, 퇴직금 등 근로기준법 규정을 적용함에 있어 주의를 기해야 한다.
또한 근로기준법상 근로조건을 적용하는 것도 중요하지만, 실무상 일용근로자의 관리에 애먹는 것은 4대 사회보험(고용보험, 산재보험, 국민연금, 건강보험)의 가입 문제다. 일용근로자는 4대보험에 가입하지 않아도 된다고 생각하는 경우가 많기 때문이다. 일용근로자의 4대보험 가입 여부와 가입 요건에 대해서는 다음 호에서 자세히 살펴본다.
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